Em resumo: Depende de haver escala. A Súmula 428 do TST estabelece que o simples fornecimento de celular ou notebook pela empresa não caracteriza sobreaviso. Caracteriza-se o sobreaviso quando o empregado, submetido a controle patronal por esses instrumentos, permanece em regime de plantão ou equivalente durante o descanso, aguardando chamado a qualquer momento.
Portar o aparelho não basta
O item I da Súmula 428 é direto: o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. Levar o celular corporativo para casa e eventualmente responder a uma mensagem não coloca o empregado em sobreaviso.
O que caracteriza é a escala
O item II descreve a situação relevante: o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por esses instrumentos, permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. O elemento decisivo é a restrição da liberdade no tempo livre, decorrente da expectativa de ser acionado.
Como o sobreaviso é remunerado
Reconhecido o regime, as horas de sobreaviso são remuneradas à razão de um terço do salário-hora normal, por aplicação analógica da regra do artigo 244, § 2º, da CLT. Não se trata de hora extra: é a remuneração do tempo em que o empregado ficou à disposição sem trabalhar efetivamente.
E quando o chamado acontece
O tempo efetivamente trabalhado após o acionamento não se confunde com o sobreaviso. Esse período é jornada e, se ultrapassar o limite aplicável, é tratado como hora extra. Por isso os registros do momento do chamado e da duração do atendimento costumam ser tão relevantes quanto a prova da escala.
Sobreaviso, prontidão e tempo à disposição
São três situações distintas e costumam ser tratadas como se fossem uma só. No sobreaviso o empregado aguarda o chamado em sua residência ou em local de sua escolha, com a liberdade restringida pela expectativa. Na prontidão ele aguarda nas dependências da empresa. E tempo à disposição é aquele em que já está executando ou aguardando ordens dentro da jornada. Cada uma tem forma própria de contagem e de pagamento.
Registros que costumam demonstrar a escala
- Escalas de plantão e comunicados de rodízio
- Mensagens e chamados recebidos fora do expediente
- Registros de acesso remoto aos sistemas do banco
- Regras internas sobre tempo máximo de resposta
- Testemunhas que cumpriam a mesma escala
Conteúdo informativo, que não constitui consulta jurídica e não substitui a análise individual de um caso concreto. Cada situação depende dos fatos e das provas disponíveis.
